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Zulässigkeit von Email-Werbung

29. Januar 2010 von admin · Keine Kommentare · Abmahnung, Email-Werbung, Online-Werbung, Onlinehandel, Wettbewerbsrecht

Zulässigkeit von E-Mail-Werbung

(von Rechtsanwalt Regnery / Fachanwalt für IT-Recht / Berlin)

Email-Werbung ist wegen der kostengünstigen Werbeform beliebt – allerdings meist mehr bei den Werbetreibenden als bei den Empfängern selbst. Angefacht v.a. durch Rechtsanwälte als Adressaten hat sich mittlerweile eine Judikatur entwickelt, welche die gesetzliche Regelung in §7 UWG klarstellt.
Eine Verletzung der gesetzlichen Regelung kann gegenüber Privaten und Gewerbetreibenden und gegenüber Mitbewerbern zu Unterlassungsansprüchen und zu teuren Vertragsstrafen führen.
Nachfolgend sollen die allgemeinen Grundsätze mit Fallbeispielen aus der Praxis wiedergegeben werden.

I. Grundsatz
Allgemein gilt, dass eine Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher oder unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung grundsätzlich eine unzumutbare Belästigung darstellt und damit unlauter gem. § 7 Abs. 1 S. 1, §7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist (§7 UWG) ist.

Wie der BGH v. 20.05.2009 -  I ZR 218/07 – E-Mail-Werbung II klargestellt hat,

kann bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer E-Mail mit Werbung kann einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen

Dabei ist wichtig hervorzuheben, dass die strengen Grundsätze aus dem UWG nach zutreffender Ansicht (OLG Hamm, v. 26.03.2009 – 4 U 219/08) auch dann gelten, wenn kein Wettbewerbsrecht anwendbar ist – etwa bei Abmahnungen von Verbauchern.

Für Ansprüche wegen unlauterer Emailwerbung haftet im Übrigen nicht nur das Unternehmen selbst, sondern auch der Geschäftsführer. Denn, wie das OLG Düsseldorf vom 24.11.2009 ( I-20 U 137/09) ausführt, sofern er keine Maßnahmen ergriffen hat, um die unlautere E-Mail-Werbung zu verhindern.

1. Begriff Werbung

Wie Werbung definiert wird, ist vielfach Gegenstand rechtlicher Auseinandersetzungen. Denn anders als viele Werbetreibende meinen, ist der Begriff der Werbung weit gefasst und soll nicht nur die konkrete Anpreisung einer Ware oder Dienstleistung umfassen. Vielmehr ist Werbung iSd Gesetzes jede Äußerung mit dem Ziel den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern.

Werbung wurde etwa bejaht:
Bei Anfrage eines Marktforschungsinstitut nach Zufriedenheit mit dem Service des auftraggebenden Unternehmens, da Zweck der Marktforschung zumindest mittelbar den Absatz eines vom Auftraggeber vertriebenen Produkts fördern soll.

Eine E-Mail, als Ansprache mit den geschäftlichen Kontaktdaten eines Unternehmens , stellt daher regelmäßig eine Werbung dar.

2. Vorherige ausdrückliche Einwilligung
Grundsätzlich ist eine Email-Werbung nur nach vorheriger ausdrücklicher Einwilligung zulässig. Mit diesem Merkmal soll klargestellt werden, dass eine konkludente bzw. vermutetet Einwilligung nicht ausreicht.

Einwilligung bedeutet dabei,  das Einverständnis ohne Zwang im konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage.

Beispiel:
Bei der Angabe von Kontaktdaten auf Website oder Visitenkarten liegt keine Einwilligung vor, Werbung per Email zu erhalten. Hier ist grundsätzlich nur eine ausdrückliche Einwilligung gegeben, den Kontakt bestimmungsgemäß zu benutzen, etwa von potentiellen Kunden. Fraglich ist , ob von der Einwilligung auch die bloße Kontaktaufnahme zu andersartiger geschäftlicher Zusammenarbeit umfasst ist.

Laut Auffassung des BGH v. 10.12.2009 – I ZR 201/07

ist von der Angabe auf der Homepage einer Kraftfahrzeughändlerin, dass derjenige, der mit ihr im Kontakt treten oder ihr etwas mitteilen möchte, ihr hierzu unter anderem eine E-Mail senden könne, allein die Veräußerung von Gebrauchtfahrzeugen an Endabnehmer umfasst und kann daher nicht als konkludente Einwilligung in die E-Mail-Werbung anderer Kraftfahrzeughändler gewertet werden .

Es kann daher Einzelfall streitig sein, welche Kontaktaufnahme noch bestimmungsgemäß ist.

Eine Einwilligung muss zudem immer für den konkreten Fall abgegeben werden. Eine pauschale Generaleinwilligung entfaltet keine Wirkung für spätere konkrete Werbemails.

Aus der Einwilligung muss sich daher der spätere Verwendungszweck zumindest hervorgehen, auch wenn eine genaue Bestimmung nicht in jedem Fall vorab gegebene werden kann. Es muss also nicht bestimmt werden, für welche Produkte oder Dienstleistungen in Zukunft geworben werden darf sondern nur, dass eine Einwilligung auch für spätere Werbung für Produkte oder Dienstleistungen erteilt werden soll.

Eine Einwilligung kann durch Zeitablauf erlöschen, insbesondere wenn der mit der Einwilligung erfolgte Zweck weggefallen ist.

3. Ohne Zwang und in Kenntnis der Sachlage
Das Einverständnis kann nur zulässig sein, wenn der Nutzer in Kenntnis der Sachlage in freier Entscheidung sein Einverständnis gibt. Dabei kann die Einwilligung auch im Zusammenhang mit anderen Erklärungen, etwa Allgemeinen Geschäftsbedingungen, erfolgen.

Allerdings ist in diesem Fall ein gesondertes Feld erforderlich, dass von der übrigen Erklärung abgetrennt sein muss. Ansonsten wäre das gesamte Verfahren nicht mehr transparent und die Erklärung unwirksam.

So hat etwa das OLG Hamburg  v. 04.03.2009 – 5 U 260/08 zur Telefonwerbung entschieden,

dass die Verwendung einer vorformulierten Klausel, mit der die Einwilligung des Verbrauchers in Werbeanrufe eingeholt wird, zwar grundsätzlich zulässig ist, die Verwendung einer Klausel auf der Teilnehmerkarte für ein einer Zeitschrift beigefügtes Gewinnspiel, welche sich unter der Rubrik „Telefonnr.“ befindet und lautet :

„zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante telefonische Angebote der Z. GmbH , freiwillige Angabe, das Einverständnis kann jederzeit widerrufen werden“

gegen geltendes Recht verstößt, weil sie inhaltlich über den erkennbaren Zweck eines derartigen Gewinnspiels hinausgeht und darüber hinaus intransparanent.

Ferner ist ein Erklärung im Opt-In-Verfahren erforderlich, d.h. der Empfänger muss ausdrücklich und gesondert in den Empfang einwilligen. Eine bloße Opt-Lösung ist unzureichend da die gesetzliche Regelung ansonsten in ihr Gegenteil gekehrt würde.
Unzureichend ist es daher, ein Feld bereitzuhalten das der Kunde anklicken muss, sofern er keine Werbung erhalten möchte.

Wichtig ist hervorzuheben, dass auch im Fall des Opt-In die Einwilligungserklärung als Allgemeine Geschäftsbedingung (OLG Köln v. 29.04.2009 – 6 U 218/08) und daher auch die Grundsätze der Transparenz sowie des Verbotds der unangemessene Benachteiligung gilt.

Die von einem Veranstalter eines Gewinnspiels vorformulierte Klausel:

„Ja, ich bin damit einverstanden, dass ich telefonisch/per E-Mail/SMS/Post über interessante Angebote … informiert werde“

ist daher unzuläsig, da die Klausel ein Einverständnis mit telefonischer Werbung für „interessante“ Angebote aus jedem Waren- und Dienstleistungsbereich nicht nur für den Verwender, sondern auch für „Dritte und Partnerunternehmen“ einholt und damit den Vertragspartner unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB und intransparent ist.

Zwar ist eine bestimmte Form, etwa Schriftform nicht erforderlich. Allerdings liegt die Beweislast beim Werbenden.

Beispielhaft sei eine Entscheidung des LG Essen v. 20.04.2009 – 4 O 368/08 erwähnt, in dem das Gericht klarstellt,

das der Absender der Werbe-Email für die erforderliche Einwilligung die Beweislast trägt  und allein die einfache Eintragung der Email-Adresse des Empfängers in eine Newsletter-Abonnentenliste auf der Homepage des Werbenden noch nicht als Einwilligung anzusehen ist, sofern nicht zweifelsfrei feststeht, dass der Empfänger selbst seine Email-Adresse eingetragen hat.

Da die Beweislast beim Werbenden liegt, ist eine praktische Umsetzung nur über das Double-Opt-In-Verfahren möglich. Das heißt, nach Einwilligung durch den Kunden erhält dieser eine Bestätigungsmail, die er seinerseits wieder zu bestätigen hat.

Allerdings neigen vermehrt die Gerichte dazu, bereits in dieser Bestätigungsmail eine Werbemail zu sehen, da die Praxis dazu übergegangen ist, unverlangte Werbung hinter einer angeblichen Bestätigungsmail zu verstecken.

4. Virales Marketing – tell-a-friend-Werbung
Ein gesondertes Problem stellen Werbeformen im viralen Marketing dar, insbesondere die tell-a-friend-Werbung, etwa bei ECards, Free-SMS, speziellen SMS-Diensten. Hier ist der Sender der private Kontakt des Empfängers – eine Einwilligung des Empfängers gegenüber dem Werbenden kann also begrifflich gar nicht vorliegen.

Hier ist Rechtsprechung grundsätzlich kritisch und behandelt diese Form der Werbung wie jede andere Werbung. Allerdings sind sämtliche Entscheidungen ergangen zu Werbeformen die offensichtlich belästigend waren und keine Vorkehrungen gegen Missbrauch getroffen hatten. Daher gehen Stimmen in der Literatur, die sich differenzierter mit dem Thema beschäftigen von aus, dass bei entsprechender Ausgestaltung diese Form des viralen Marketing zulässig sein kann. Dies vor dem Hintergrund, dass die Werbung letztlich vom Kunden in dessen Sozialsphäre selbst veranlasst ist und ein Unterlassungsanspruch gegen den Werbenden jedenfalls in diesen Fällen unverhältnismäßig wäre.

II. Ausnahmen bei Emailwerbung, §7 III UWG
Von dieser grundsätzlichen Unzulässigkeit der Werbung ohne ausdrückliche vorherige Einwilligung lässt §7 Abs. 3 UWG allerdings Ausnahmen zu.

Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post dann nicht anzunehmen, wenn
1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Zunächst einmal muss der Werbende die Email-Adresse vom Kunden selbst erhalten haben. Die Beweislast trägt dabei der Absender, was im Zweifel praktisch oft nicht möglich ist.

Zudem darf die Adresse nur zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet werden. Begründet wird dies damit, dass vermutet werden kann, dass eine einmal konkret erteilte Einwilligung für einen bestimmten Fall auch für vergleichbare potentielle Folgefälle gelten kann.

Es ist klar, dass diese bewusst unklare Formulierung im Gesetz im Einzelfall zu Streitigkeiten führen kann: Was ist noch ähnlich und was ist vom Gesetz nicht mehr gedeckt?

Ferner gilt die Ausnahme nicht, wenn der Empfänger der Verwendung widersprochen hat und der Empfänger bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann.

Dieses Erfordernis wird oft schlicht vergessen. Die Einwilligung Auf das Widerspruchsrecht ist vorab und bei jeder weiteren Werbemail hinzuweisen – und zwar klar und deutlich. Auch darf der Widerspruch nicht an unzumutbare Hürden geknüpft werden, etwa erst nach Passworteingabe etc.. Denn dieses ist beim Kunden idR ach bloß einmaliger Anmeldung nicht mehr vorhanden, eine Austragung wäre praktisch niemals wieder oder nur unter erschwerten Bedingungen möglich.

Praxis-Tipp:
Die Kanzlei Regnery berät Sie gerne bei Fragen zur Zulässigkeit von Werbemails und vertritt Sie bei etwaigen gerichtlichen Auseinandersetzungen.
Kontaktinfos dazu finden Sie hier.

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